丘成桐：重视基础科学别停留在口头

[19]安许茨（Anschuetz）指出：将审查权委由帝国国事法院，此举甚好——作为一个老牌的司法审查权的反对者，我认为，这一让步并非无关紧要。

但全国人大的各专门委员会分工不同、职能分散，要依照统一宪法标准进行合宪性审查也存在一定的困难。当事人以外的其他社会主体，其宪法权利并未受到实际侵害，因此，没有必要赋予其挑战法律规范的主体资格。

因此，急需制定一部专门的《宪法监督法》或者《宪法委员会组织法》，以明确合宪性审查的对象。本法依据宪法而制定，其基本涵义包括： （1）依据宪法的立法授权。习近平总书记在2012年12月4日首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出，我们可以清楚地看到，宪法与国家前途、人民命运息息相关。法院的基本职能是通过审理案件，裁判纠纷，给案件当事人提供权利救济。健全宪法实施和监督制度。

任何一个法院在审理案件时都有可能遇到上述情形，因此，应当赋予所有的法院向全国人大常委会提出合宪性审查建议的资格。除宪法和立法法之外，其他两个文件是由全国人大常委会委员长会议通过的，其法律性质并不明确。外国法以及欧盟法之所以不能成为抽象规范审查的对象，是因为这里涉及的不是德国的国家权力行为。

为此，正确的处理是，倘若规章规定超出了法律授权基础，则其违反了基本法第80条。[86] 第三，《联邦宪法法院法》第76条第1款第2项规定的申请理由。所谓实体裁判要件，系指当事人提起诉讼的目的在于请求法院就系争法律关系作成实体判决，然而，法院并非对一切起诉事件都有作成实体判决的义务，其必须符合一定要件始有获致实体判决的可能性，这称为实体判决要件，也称为诉讼要件。[40] 前述申请主体既可以单独提出申请，也可联合提出申请。

准确地说，联邦宪法法院对《联邦宪法法院法》第79条关于无效宣告以及不一致宣告的法律后果的理解是：对于在此期间作出的行为的存续性而言，自始无效性的释义性内容没有得到多少保留。一、  抽象规范审查的概念和基础 抽象规范审查或者抽象法规审查，系指在法律可能抵触更高位阶的依据规范的情形下，无须以存在具体个案为前提而直接请求有权机关就系争规范与依据规范的一致性进行审查的违宪审查制度。

[10]在德国，帝国或者帝国法院对邦国法律在形式和实质上是否符合帝国宪法的审查构成了规范审查最为重要的历史渊源。所谓意见分歧，系指至少存在两种相互对立的意见。[70]由此，也产生了一个问题：姑且不论抽象规范审查程序具有的客观性特点，它是否也要求申请人须有主观利益？尽管米夏埃尔·萨克斯认为这一问题至今仍处于开放状态，[71]不过，主流观点主张，将客观释明利益作为抽象规范审查的实体裁判要件并未改变抽象规范审查的特性，[72]因为：就抽象规范审查程序而言，申请人的作用仅限于启动审查程序而已。其二，系争法律或者规定违宪部分与其余部分联系密切，构成了一个不可分割的整体。

并且从各州宪法法院的实务来看，以宪法为审查依据，并不意味着法律以下的联邦法违反一般法律没有意义。为此，在释义学上对此作了进一步的限定，原则上只有在以下两种情形下，抽象规范审查申请才具有可容许性：首先，虽然系争规范存在合宪性解释可能，但申请人仅以其中某项确实存在于法律实务中的违宪解释提出审查申请的情形。与基于本身违宪的法律而颁行的法令相同，偏离制定法的授权基础而颁行法令构也成对基本法第80条的违反。[123] （二）部分无效判决 如果系争法律或者规定只是部分存在瑕疵，那么，究竟应使系争法律或者规定整体违宪无效抑或是仅宣告其与宪法相抵触的部分违宪无效？毛恩茨教指出，该问题可以从主客观两种不同的角度予以解决：就客观面向而言，需要解决的是，在制定法最初的目的和目标下系争法律或者规定的合宪部分是否仍有意义。

[110] 不过，这一意见尚有商榷的余地，此前关于宪法规范和修正案作为抽象规范审查的对象部分对此已有讨论。Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl, C. F. Müller, 2015, S.214, 514f. [79] BVerfGE1, 184. [80] BVerfGE6, 104. [81] Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl, C. F. Müller, 2006, S.188. [82] Rob Bakker, Verfassungskonforme Auslegung, in Rob Bakker, Aalt Willem Heringa, Frits Stroink(ed), Judicial Control: Comparative Essays on Judicial Review, MAKLU Uitgevers Antwerpen-Apeldoorn (1995), p. 9。

[113] （二）州法的审查依据 根据基本法第93条第1款第2项的规定，对州法进行抽象规范审查的审查依据为基本法和其他联邦法。[59]以类征收或者征收干预补偿制度为例，对于由《普鲁士民法典》（Allgemeines Landrecht für die Preu#223;ischen Staaten，ALR）的序言第74条和第75条予以实定化的，后由法官造法（Richterrecht）加以发展，而今作为习惯法加以承认的一般牺牲请求权，也可以提出申请，请求联邦宪法法院审查它与基本法第14条第3款的一致性。

[27]不过，依照各州宪法规定，柏林、不莱梅及汉堡三个城市州（Stadtstaaten）的政府为州参议院（Senat）。之后《联邦宪法法院法》第7条第1款也作出相应的调整。[66] （3）外国法、国际条约以及欧盟法。[36]此外，符合法定人数要求的申请，在提出之后仍可以吸收其他议员参加，但必须获得最初申请人的同意。[121] 【德】康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第518-519页。[131] （四）合宪性解释 就系争法律与基本法或者联邦法的一致性问题，以对系争法律作合宪性解释的方式作成一致性宣告。

换言之，法规是否违宪（违反基本法或邦宪法）或是抵触上级规范，得独立为审查的对象。易言之，不仅宪法修正案，甚至多数宪法规范本身都可以成为联邦宪法法院抽象规范审查程序审查对象。

[6] 如张千帆著：《西方宪政体系（下册·欧洲宪法）》，中国政法大学出版社2001年版，第172页以下。它不仅有助于维护宪法的优位性，也能够充分体现违宪审查机关对立法机关的尊重，仅在存在必要的情形下，方才对立法权进行干预。

如果法院并非因为系争规范违宪而是基于其他的原因而认为其无效或者不适用，则不存在《联邦宪法法院法》第76条第1款第2项意义上的不适用。西奥多·毛恩茨（Theodor Maunz）指出，就宪法规范的审查而言，基于制宪权和宪定权的区分，应区别原始宪法和从属宪法。

[11]之后的魏玛共和国（1919-1933）则明确将规范审查作为一种（帝国）法院程序加以规定。[82]由于合宪性解释只是可能解释之一种而已，故客观上可能有进一步释明的必要。具体而言，它包括两方面内涵：[7]其一，就程序而言，与具体规范审查不同，抽象规范审查程序中引发违宪审查程序的原因并非归有权法院管辖的具体个案。但是如果除国事法院外，其他法院也有审查权，毋宁太过……[20]不过，直到第二次世界大战后，这一设想才在基本法和州宪法层面得到落实。

进入专题： 德国联邦 宪法法院 抽象规范审查程序 。第二，《联邦宪法法院法》第76条第1款第1项规定的申请理由。

此种宽松的规范，与许多设置抽象规范审查的国家相似，唯有西班牙和比利时对声请释宪作了规定，前者规定须在3个月内提出，后者规定须在6个月内提出。[83]但这容易让人误以为，任何一项解释均构成申请抽象规范审查的充足理由，[84]因而担心申请权滥用以致导致讼累而损害联邦宪法法院的功能能力。

易言之，无论法律的制定是在基本法施行前抑或施行后，均得提出审查申请。Zustimmungsgesetz在德国法上有两种涵义：一指某些法案在联邦议院表决通过后尚需取得联邦参议院的批准方能成为法律，也称需要批准的法律。

而联邦众议院议员的法定议席数取决于联邦选举法关于各立法机关任期的议席数的规定，但是，在存在超额议席（überhangmandate）的情形下，还应包括超额议席数。申请人的程序性权利，取决于客观上是否存在释明系争规范与联邦法或者宪法的一致性或有效性的需要。根据基本法第25条规定，此类国际法一般规为规联邦法律的组成部分之一，直接为联邦境内的居民创设权利和义务。为此，彼得·黑贝勒（Peter Haeberle）甚至指出，就联邦宪法法院的典范特征而言，抽象规范审查几乎是一无可取之处……新兴民主国家应特别小心避免此种（独特的）权限，因为其可能危及宪法法院尚待建立的权威。

易言之，应拒绝违宪的可能解释，选择合宪的可能解释作为系争规范的涵义。就此而言，抽象规范审查的直接对象不是国际条约，而是基本法第59条第2款规定的该国际条约的批准法律。

[107] 克劳斯·斯坦恩（Klaus Stern）认为，虽然《基本法》第93条第1款第2项未就以一般联邦法为依据对法律以下的联邦法进行规范审查作明文规定，但从《联邦宪法法院法》规定的或其他联邦法（oder sonstiges Bundesrecht）的文义应可推导出这一涵义。[141]这两种情形无论何者都可能违反分权原则和民主原则。

与此同时，不能简单地讲基本法等同于包含在《基本法》中的各个规定的总和，[104]它还包括了内在基本法的原则和指导原则。经由对基本法和联邦宪法法院法有关抽象审查的受理要件、审查依据、判决形式和效力以及特别程序的规定以及相关学说和判例的介绍和分析，可以发现，即便在德国抽象规范审查作为宪法保障制度所发挥的功能也非常有限，在缺乏具体案件的情况下，宪法法院法院不仅可能对法律难以有充分的认识，并且容易沦为咨询机关且易使宪法法院沦为政党斗争的工具，进而损害司法权威。